Colombia vivió como el resto del mundo unas condiciones excepcionales a causa del Covid-19 que tuvo gran influencia negativa en el sector constructivo del país y en especial de los contratistas de obras públicas que se vieron abocados a enfrentar la ejecución de sus contratos bajo condiciones adversas en procura en velar por la salud de sus trabajadores y tratar de cumplir sus compromisos laborales.
Las entidades contratantes debieron tener en cuenta esas condiciones para “modular” el control en la ejecución de las obras.
Ante esos hechos extraordinarios que se padeció desde marzo de 2020 y todo lo relacionado con la pandemia, el pánico social, las medidas del gobierno con el decreto 457 de 2020 tendientes a conjurar la pandemia, el aislamiento social, la cuarentena obligatoria, la imposibilidad de atender los compromisos negociales en el 2020, se han visto aumentadas en 2021 por el desabastecimiento por el freno en la producción mundial de insumos, el alza descomunal en los precios de los materiales de construcción principalmente del acero, que en lo corrido del año va en el 39,6%.
Las instancias judiciales del país como el Consejo de Estado consideran lo acontecido enmarcado dentro de la teoría de la imprevisión invocando las siguientes premisas, el contrato es de ejecución sucesiva o de tracto sucesivo, la circunstancia acaecida es extraordinaria, imprevisible e irresistible, altera la prestación de futuro cumplimiento, no se trata de imposibilidad sino de dificultad para el cumplimiento y las vicisitudes por la onerosidad sobreviniente.
La imposibilidad transitoria sobreviniente por la pandemia y sus efectos colaterales no ha liberado a los contratistas del cumplimiento de sus obligaciones, pero sí ha afectado de manera preponderante la estabilidad económica, dado que los bancos están siendo muy cautelosos para los préstamos, las condiciones cada vez más exigentes y demorados, incluso ofreciendo montos irrisorios, con inventarios y tiempos largos para la entrega de materiales.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha aplicado la teoría de la imprevisión con los siguientes lineamientos:
Que el hecho perturbatorio sea exógeno; [Pandemia Covid 19]
Que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de contratar; [Términos de Referencia]
Que produzca una afectación económica del contrato extraordinaria y excepcional. [Inestabilidad de los mercados] []fuera de texto.
Lo anterior, es fiel reflejo de la situación en el sector de la construcción, donde la ejecución de obras civiles con el Estado no es ajena a la crisis que se atraviesa en estos momentos, dado que la pandemia no se acaba y vamos por un tercer pico previsto para el mes de octubre y noviembre.
En casos excepcionales cuando la ejecución venía sin tropiezos y se enfrentan a la pandemia y la pos pandemia, el Estado debe propiciar algunas modificaciones a los contratos tal como lo expresó La Sala de Consulta del Consejo de Estado, mediante concepto del 13 de agosto de 2009, expediente 1952, en unos de sus apartes dijo: “La contratación estatal responde de múltiples maneras a ese mandato y en cuanto al concepto que se emite, se resalta que la posibilidad de modificar los contratos estatales es una especial forma de hacer prevalecer la finalidad del contrato sobre los restantes elementos del mismo…, cuando sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado.” (negrillas textuales)
Se debe tener en consecuencia el evento de fuerza mayor en los contratos, con la consecuente afectación en la dinámica de las cadenas de producción y el abastecimiento tal como lo han expresado los gremios del sector constructivo del país.
A manera de reflexión, es permitido y necesario realizar modificaciones a lo pactado para garantizar el cumplimiento del objeto contractual.
Nota al margen. Estamos en octubre un mes [rosa] dedicado a la detección temprana del Cáncer de mama. Nuestra solidaridad y apoyo.
Ad impossibilia nemo tenetur – Ante la imposibilidad las obligaciones no existen. Término jurídico-
William Quintero
Abogado egresado de la Universidad Libre de Bogotá. Cuenta con una firma de más de 40 años de experiencia, 21 años como conjuez de los Tribunales Superior, Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, Tribunal Administrativo de Córdoba; Reconocimiento en el año 2020 por su aporte como Juez, por más de 20 años; presidente del Instituto de Derecho Administrativo de Córdoba; miembro fundador y Consejo Directivo del Colegio Colombiano de Abogados Administrativo.
Asesor en varios municipios de Córdoba, Defensor Público en la rama del derecho administrativo en Córdoba, y asesor de la Gobernación de Córdoba en la Comisión de Delimitación con el departamento de Antioquia.
