La discrecionalidad
En el sector público existe la vinculación de funcionarios de libre nombramientos y remoción, es decir, así como tiene la plena libertad el nominador de vincularnos, tienen la discrecionalidad de declarar insubsistente dicho nombramiento sin tener que fundamentar o motivar el acto administrativo que así lo disponga.
Lo anterior, a diferencia de los llamados empleos de carrera administrativa, que se obtienen a través de un procedimiento de la Función Pública o la ESAP, que mantienen la estabilidad laboral y solo mediante un procedimiento, pueden dejar el servicio público.
Volvamos a los primeros, es importante anotar que en esos casos el empleador tiene además la libertad para designar a las personas que consideren idóneas y de separarlas del cargo.
La jurisprudencia de las altas cortes colocó ‘cortapisa’ al llamado desvío de poder, señalando límites a esas decisiones que en la mayoría de las veces (como en este caso) son tomadas bajo criterios poco objetivos y de inconveniencia a los intereses de las entidades.
El desvío de poder se ofrece cuando una autoridad administrativa realiza un acto de su competencia, o usa sus poderes legales, pero con una finalidad diversa de aquella que se desprende de la intención del legislador o de la misma expresión de la norma jurídica.
Es un principio de seguridad del empleo, la estabilidad, puesto que estamos ante un medio de sustento vital, aunque el acto administrativo expedido bajo esas circunstancias goza en su interior, lo que se denomina “desviación de poder”, ante el hecho que la entidad con su proceder le ocasiona graves perjuicios morales y económicos al afectado, por cuanto existió una clara disposición de afectar a un servidor público.
Los operadores judiciales han concluido que, si bien se ha dicho que los nominadores frente a los cargos de libre nombramiento y remoción tienen una facultad discrecional para declarar la insubsistencia de dichos empleos, tal facultad no es de carácter absoluto, toda vez que no se puede dejar de lado la finalidad de la administración con la decisión que no es otra, que la de mejorar la prestación del servicio público y los intereses generales que deben predominar de la función pública; circunstancias que en muchos casos no queda demostrada, a pesar que la administración en sede judicial podría alegar que fundó sus argumentos en el hecho que no era necesario motivar el acto de subsistencia.
Esa posibilidad no puede ser ‘patente de corso’ para violar las normas en detrimento en muchos casos del patrimonio público, ante el eventual reintegro y pago de los emolumentos dejados de percibir por el exempleado a causa de una decisión administrativa mezquina e ilegal.
Juan Francisco Linares expresó que “Antes que nada debe recordarse que la justicia administrativa se hizo para proteger al individuo contra el Estado y no al Estado contra el individuo”. En la mayoría de los casos se hace justicia.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia Radicado del 19 de enero de 2006. M.P. Tarsicio Cáceres Toro, dijo: “La insubsistencia del nombramiento es una figura a la que se recurre cuando la autoridad nominadora lo considera conveniente, en aras del mejoramiento del buen servicio…”. Lo contrario a ello, es un abuso de poder o desviación como dicen algunos
Para terminar esta reflexión es importante anotar el concepto de la Función Pública cuando establece que “Dicho objetivo es una presunción que la ley le otorga a estos actos, siendo deber del particular desvirtuarla, en el sentido de comprobar que, con su retiro, el nominador tuvo en cuenta intereses particulares y caprichosos y, que, por tal razón, se desmejoró el servicio”.
Nota al margen. El servicio público debe estar al margen de la voracidad política de los funcionarios de dirección.
Abusus non est usus, sed corruptela – El abuso no es uso, sino corruptela-
